- 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第25条
- 【原 文】25、建设工程领域，项目部或项目经理以施工企业名义对外借款，出借人要求施工企业承担责任的如何处理？
建设工程领域，项目部或者项目经理不具有对外借款的职权，其以施工企业名义对外借款的，出借人要求施工企业承担还款责任的，原则上不予支持。出借人举证证明项目经理系获得施工企业授权，或具有款项进入施工企业账户、实际用于工程等情形，导致其有理由相信项目部或项目经理有代理权的，出借人要求施工企业承担还款责任的，可予支持。【解 读】【法律依据】
一、法律法规
1.《中华人民共和国民法总则》
第一百七十条 执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。
第一百七十一条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
2.《中华人民共和国民法通则》
第六十五条民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。
委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
3.《中华人民共和国公司法》
第十四条 公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
4.《中华人民共和国合同法》
第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
- 最高院观点
第五十三条 法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。
- 各省高院规定
第8条 承包人项目经理在合同履行过程中所施行为的效力如何认定？
施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。
2.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年）
第二十二条 承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。
3.《江苏省高级人民法院民二庭宏观经济形势变化下的商事司法问题研究（节选）》（2009.4.23生效）
（一）表见代理的认定问题
……
我们倾向于认为，第一，在总承包商没有授权分包商代表其对外缔约的情况下，“项目经理”或者“工程项目部”的行为构成无权代理。合同相对方主张其构成表见代理的，应当承担举证责任。第二，在证明“项目经理”或者“工程项目部”的行为构成表见代理的诸多证据中，“项目经理”或者“工程项目部”对外缔约的名义是重要证据，但并不是具有决定性意义的证据。根据合同法第四十九条的规定，合同相对人还应当举证证明其有理由相信分包商有代理总承包商对外缔约的权利，即证明自己善意无过失地相信对方的代理权。第三，判断合同相对人是否尽到合理注意义务、构成善意无过失，必须结合合同签订和履行过程中条据的出具时间、以谁的名义签字、标的物交付方式、地点和用途等因素，结合经验法则作出综合分析判断。
【问题背景】
1.根据《建设工程项目管理规范》(GB/T50326-2017)的规定：项目管理机构为根据组织授权，直接实施项目管理的单位。可以是项目管理公司、项目部、工程监理部等。项目负责人（项目经理）为组织法定代表人在建设工程项目上的授权委托代理人。项目管理机构负责人应具有下列权限：1、参与项目招标、投标和合同签订；2、参与组建项目管理机构；3、参与组织对项目各阶段的重大决策；4、主持项目管理机构工作；5、决定授权范围内的项目资源使用；6、在组织制度的框架下制定项目管理机构管理制度；7、参与选择并直接管理具有相应资质的分包人；8、参与选择大宗资源的供应单位；10、法定代表人和组织授予的其他权利。
2.项目经理以施工单位名义对外借款，施工单位应当承担什么样的责任，司法实务界一直存在争论。从上述规定可以看出，项目经理拥有签订合同、项目管理、采购等职责，但并没有对外借款的权限。
【归纳总结】
1. 《解答》第25条明确了项目部、项目经理以施工企业名义对外借款，只有在施工企业有明确授权或者可以构成表见代理的情况下，施工企业才对借款承担责任。
2.施工单位授权可能存在两种情形，一种是直接指向具体借款的明确授权，此种情况由施工企业承担责任应无争议；一种是授权不明的情形，按照法律规定，授权不明时应由施工企业承担责任。关于表见代理，《解答》第25条采用了列举方式，一是款项进入施工单位帐户，二款项实际用于工程。
3.《解答》第25条指向的是施工企业的项目部或项目经理，实践中更多的是挂靠人以被挂靠人名义对外举债或者实际施工人以总承包人的名义对外举债。对于挂靠人以被挂靠人名义对外举债，基于合同相对性原则，被挂靠人是合同相对方，应对合同的实施承担责任，如果出借人有证据证明挂靠人有授权或者构成表见代理，应当由挂靠人与被持靠人对出借人承担连带责任，此处承担连带责任的原因是挂靠人与被挂靠人之间是民事权利义务关系，项目经理与施工企业之间是劳动关系。实际施工人以总承包人的名义对外举债，处理原则与挂靠类似，但相较于挂靠关系，实际施工人是显名的，因此对于实际施工人以总承包人的名义对外举债的，如果判定总承包人与实际施工人承担连责任责任，则应更为严格的审查是否存在授权或表见代理情形。
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