- 【实务研究】“拉闸限电”能否成为风险包干合同调整材差的“情势”
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近期，因全国性电煤供给短缺及“能耗双控”政策影响，十多个省份采取了“拉闸限电”措施。受此影响，水泥、钢材等建筑材料价格出现大幅上涨，对施工企业履行合同产生了较大的影响。
有观点就此认为，“本轮拉闸限电的主要原因是电煤供应，应当属于一般当事人无法预见，且不属于正常商业风险，但对施工企业影响巨大”，应当属于情势变更，并进一步认为，“施工企业有权要求变更合同，主张工期顺延，以及工期延误和材料价差的补偿”。
我们认为，“拉闸限电”可以构成工期顺延的事由[1]，但能否构成“情势变更”作为调整价款的理由，需要根据项目情况具体分析，不能一概而论。
一、施工合同约定了材料调差区间的，不适用“情事变更”
施工合同约定了材料调差幅度及方法的，发承包双方依据合同约定调整风险范围以外的材料差价，即可平衡双方权利义务，“情事变更”没有适用空间。只有约定风险包干的合同，才有讨论是否适用“情势变更”原则调整材差的必要。
二、“拉闸限电”导致的建筑材料价格上涨，能否适用“情势变更”调整合同价款，判断标准在于是否满足“情势变更”的适用条件
依据《民法典》第533条规定，“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。 人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”可见，合同基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，动摇了合同的履行基础，继续履行对当事人一方明显不公平，这是“情势变更”的适用条件。
施工合同履行中，判断材料涨价是否影响合同基础条件，可采用量化评估的方法，即事件导致材料涨价所增加的施工成本，是否足以动摇承包人的合同履行基础。一般来讲，地方建设行政主管部门发布的风险调价文件所规定的材料价格上下5%或10%的调价区间，属于正常的商业风险范畴。就风险包干合同而言，即使材料价格涨幅超出了5%或10%的区间，只要材料价格上涨没有动摇合同履行基础，都应当作为当事人应当自行承担的风险范畴。只有材料价格上涨达到合同总价的一定比例，不予调整将造成双方权利义务严重失衡时，才有适用“情事变更”原则调整价款的空间[2]。我们认为，材料涨价适用情势变更原则进行调价的前提，是其价差达到或者超过合同总价的3%〜5%（最高院认为建筑业的平均利润是3%〜5%），即超过承包人的盈亏平衡点。
三、“拉闸限电”影响下能否调整材差，应根据项目实际情况综合判定
在上文界定的判断原则下，因“拉闸限电”引起的材料价格上涨是否可依情势变更原则调整材差，需要根据具体项目的情形具体判断。以南京地区为例，受“拉闸限电”影响，水泥信息价9月上半月比8月上涨约45元/吨，涨幅约8%，9月下半月比上半月上涨约150元/吨，涨幅约27%，可见，9月上半月属于正常涨幅，下半月出现异常波动。为此，南京市造价管理部门在9月份信息价中特别提示，“因9月中旬开始水泥市场价格出现大幅上涨，故将本月水泥及其制品类材料分成上半月信息价和下半月信息价进行发布”[3]。
但同时，我们注意到，南京地区同期信息价中，仅水泥价格出现了异常波动，水泥制品及钢材的价格相对平稳。水泥制品中，泵送及非泵送商品混凝土，9月上半月相比8月上涨21元/立方米，涨幅约3.8%，9月下半月相比上半月上涨40元/立方米，涨幅约7%；预拌砂浆9月上半月相比8月上涨8元/吨，涨幅约1.8%，9月下半月相比上半月上涨40元/吨，涨幅约涨幅4%。钢材价格9月相比8月上涨220元/吨，涨幅约3.8%。因此，“拉闸限电”情形下，混凝土等水泥制品、钢材的涨幅均维持在正常的风险范围内。
工程建设中，承包人直接使用水泥的用量很小，占比大的主材是混凝土和钢材。一般的房建项目，钢材用量占造价的18%左右，混凝土用量占造价的12%左右，水泥占比很小。以极端情形进行假设，一个造价一亿元的项目，钢材、混凝土全部在9月份进行采购，按信息价，钢材涨幅约3.8%，采购全部钢材多支付价款68.4万元，占工程总造价的0.684%；混凝土平均涨幅约7.45%，采购全部混凝土多支付价款约89.4万元，占工程总造价的0.894%。可见，即使在上述极端情形下，两大主材涨价合计也仅占工程总造价的1.578%，无法达到适用“情势变更”调整合同价款的程度。
综上，受“拉闸限电”影响，水泥价格涨幅较大，但水泥制品、钢材的价格相对平稳，对一般施工项目的影响不大，不予调整合同价款不会动摇施工合同的履行基础。考虑到施工合同的履行期限较长，本轮“拉闸限电”持续时间不可能太长，“拉闸限电”导致的建筑材料涨价，对施工合同总成本的影响有限，对于绝大部分施工项目而言，“拉闸限电”导致的材料价格上涨，无法成为适用“情势变更”调价的理由。
当然，“情势变更”的适用，不仅仅考虑“拉闸限电”导致的材料价格上涨，其他如疫情、环保等因素造成的建筑材料价格上涨，也应一并考虑。施工合同履行期间材料价格上涨累计超过合同总价3～5%的，可以认定超出了当事人在签订合同时应当预见的正常商业风险的范围，继续履行对承包人明显不公平，承包人可以适用“情势变更”与发包人协商调整合同价款，发包人拒不调整的，承包人可以起诉或者申请仲裁主张调整价款或者解除合同。
但承包人应当注意，满足“情势变更”适用条件的，应当在施工合同履行期间及时提出调整价款或者解除合同的主张，工程竣工后，因不存在继续履行而产生不公平，“情势变更”不再适用。
注释：
[1] “拉闸限电”导致项目本身停工的，不属于承包人风险范围，承包人可以索赔工期。
[2] 孙宁连：《风险包干合同，材料价格异常上涨，承包人主张材料调差的风险分析》，《建设工程法律实务》公众号，2021年5月26日。
[3] http://www.njszj.cn/ZJWEB/MessageShow.aspx?Id=7925cbed-ab76-4a3c-a551-ab627126fcc3
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