- 【实证研究】建设工程施工合同解除权及其行使
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一、问题的提出
建筑工程施工合同的解除权包括约定解除权和法定解除权。前者，合同约定的解除条件成就时，可以行使解除合同的权利；后者，依据法律法规规定的解除条件行使解除权。两种解除权的行使，都涉及通知义务以及解除权消灭等事项。
《建设工程司法解释》第8条、第9条[1]分别规定了建设工程施工合同发包人和承包人的合同解除权。其中，除规定承包人“非法转包、违法分包”时发包人可行使解除权以外，其余条款是对《合同法》第94条[2]法定解除权在建设工程领域的适用规定。此外，《合同法》第287条规定，“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，建设工程施工合同是否准用承揽合同中定作人的任意解除权规定，司法实务中观点不一。
本文通过梳理、分析最高院和各地高院裁判案例，考察司法实务中建设工程施工合同解除权的裁判规则，并从中抽象、归纳出解除权在建设工程合同中的若干适用问题。
二、司法案例的裁判观点与分析
我们以中国裁判文书网作为数据来源基础，将案例检索条件限定为：“全文检索：解除权”、“案由：建设工程合同纠纷”、“法院层级：最高人民法院（或高级人民法院）”，搜集到裁判文书95件。通过人工甄别、筛选，获取与本文研究相关的裁判文书20份[3]。
从案例裁判观点来看，这20宗案例的争议焦点主要集中在以下几个方面：
（一）施工合同解除权的行使主体
案例1：(2017)最高法民申51号
裁判观点：法定解除权属于守约方而非违约方，构成根本违约的当事人不享有法定解除权。发包人未足额支付工程价款为根本违约。
裁判意旨：法定解除权，就其性质而言是一种形成权，是指权利人依自己单方意思表示即可使民事法律关系消灭的权利，正由于法定解除权赋予了权利主体以单方意思表示干预法律关系的权利，从保护相对人免受不公平结果损害，以及维护交易安全和稳定，鼓励交易的角度出发，法定解除权通常应赋予守约方而非违约方……二审法院认为施工单位属一般违约，相比而言，建设单位未按合同约定足额支付工程款，构成严重违约，不支持建设单位解除合同的请求。
案例2：(2019)鄂民再7号
裁判观点：一方当事人构成根本违约时，法定解除权由守约的一方当事人行使。
裁判意旨：《合同法》第94条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。依据该条规定，合同一方当事人构成根本违约时，守约的一方当事人享有法定解除权。鉴于此，作为守约一方的博驰劳务公司向法院起诉请求解除双方之间的《劳务承包协议》，是享有合同解除权的一方行使法定解除权。
案例3：(2015)川民初字第103号
裁判观点：法定解除权的享有主体为构成根本违约一方的对方当事人。
裁判意旨：法定解除权的享有主体为构成根本违约一方当事人的对方当事人。五洋公司主张因新鹏公司构成根本违约而致其享有法定解除权。新鹏公司抗辩因五洋公司擅自停工构成根本违约而致其享有法定解除权。本院认为因新鹏公司构成根本违约，致五洋公司享有法定解除权。
案例4：(2015)粤高法民终字第61号
裁判观点：双方均有违约行为时，均不得行使合同法定解除权。
裁判意旨：本案因发、承包双方均有违约行为，故原审法院对双方各自主张的合同单方解除权均不予支持。鉴于承包单位诉请解除合同并办理现场交接手续，发包单位亦在答辩时明确表示同意，应认定为双方协商一致解除合同。
案例5：(2017)黑民终356号
裁判观点：因不可抗力致使不能实现合同目的解除合同的，各方当事人均享有法定解除权。
裁判意旨：案涉工程建设项目系政府的招商引资项目，后被相关行政机关于2013年11月15日责令停工后，搁置至今，符合法律规定的因不可抗力致使不能实现合同目的的情形，故合同双方对签订的施工合同均享有法定解除权。
案例6：(2014)民一终字第69号
裁判观点：双方当事人可通过合同事先约定，对于不可抗力或因一方违约致使合同无法履行的，双方均享有合同解除权。
裁判意旨：《施工合同》约定，因不可抗力或者因一方违约致使合同无法履行，发包人、承包人可以解除合同。这是双方当事人对于约定解除权的行使事宜所作的安排。本案合同履行过程中，施工单位并未发生工期延误，工程也无质量安全隐患，因此，双方当事人尚不具备约定解除权的行使要件。
上述案例中，有4宗案例认为仅守约方享有法定解除权，其中有1例认为双方均有违约行为时，均不得行使合同的法定解除权；另有2宗案例认为因不可抗力致使合同目的不能实现时，合同双方均享有法定解除权。
（二）施工合同中解除权人行使解除权的“通知”程序
1、“通知”的期限及义务
案例7：(2007)民一终字第10号
裁判观点：当事人可以在合同中约定合同解除时通知的行使期限。
裁判意旨：根据《施工合同》约定，只要因一方违约导致合同不能继续履行，另一方即可解除合同并应提前10天通知对方，毋需征得对方同意。原施工单位解除合同前已撤出施工现场，建设单位就同一工程与其他施工单位签订续建的施工合同，客观上《施工合同》已不能继续履行，原施工单位行使合同解除权符合合同约定。
案例8：(2017)最高法民申2785号
裁判观点：即使委托合同中委托人有任意解除权，但合同没有约定未经通知可径行解除合同的权利，未经通知的，合同并未解除。
裁判意旨：建设单位主张其依法享有任意解除权，且《勘察设计合同》第8.1.3条的约定享有合同解除权，但该条约定系关于合同履行期间内，建设单位终止或解除合同的法律后果的约定，并未赋予其不经通知径行解除合同的权利。
案例9：(2018)鄂民终1044号
裁判观点：当事人可以协议约定合同解除的条件，但不能免除解除时的法定通知义务。
裁判意旨：《工程欠款清偿协议书》中虽约定了迟延履行导致合同解除的条件，但不能免除施工单位法定通知义务，否则将导致权利义务失衡，剥夺了迟延履行当事人在对方催告后合理期限内及时采取补救措施以阻却法定解除权发生的权利。
2、“通知”的方式
案例10：(2017)最高法民终762号
裁判观点：起诉时提出解除合同的主张，意思表示到达对方当事人的，也视为经过了合同解除的通知程序。
裁判意旨：施工单位向一审法院提起诉讼，明确表明要求解除《施工合同》，当该意思表示到达建设单位时，即产生通知解除的法律效果。因此，建设单位以施工单位未经通知程序，不得解除合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。
案例11：(2016)苏民终946号
裁判观点：行使约定解除权和法定解除权都应当通知对方当事人，未发出解除通知但在诉状中列明解除合同主张且诉状送达的具有同等效力。
裁判意旨：根据《合同法》第96条的规定可知，权利人行使法定解除权应当通知对方。虽然锦汇公司提起本案诉讼之前，未向钢城公司发出过解除合同通知书，但其请求解除合同的主张在起诉状中已经予以列明，并且一审法院于2015年3月25日依法向钢城公司送达了起诉状副本等诉讼文书。涉案合同应于2015年3月25日解除。
3、“通知”的效果
案例12：(2017)最高法民终883号
裁判观点：在合同解除的通知程序中，发函之日为合同解除之日。
裁判意旨：由于建设单位欠付工程款违约，施工单位按照合同约定行使解除权于法有据，施工单位发函解除案涉三份施工合同之日为合同解除之日。
根据《合同法》第96条规定，通知是解除合同的必经程序，通知到达，合同解除。从上述案例看，合同当事人可以约定解除通知的行使期限（案例7），但通知义务是法定，不能免除（案例8、9）。从通知的方式看，案例10、案例11认可解除权人以诉讼方式行使解除合同的通知程序。对合同解除时间的认定，案例12将发函之日视为合同解除之日，这与《合同法》第96条规定相冲突，有待商榷。
（三）合同解除权的行使
1、解除权的成立
案例13：(2018)最高法民终102号
裁判观点：权利人因对方根本违约行使合同解除权时，违约行为应达到剥夺权利人根据合同可以期待的利益的程度。
裁判意旨：本案中，天北公司行使的是法定解除权。《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”该条系对法定解除合同的规定，其中对违约行为明确限定为致使合同目的不能实现的行为，该行为应达到剥夺另一方当事人根据合同有权期待的利益，系根本性违约。
2、解除权的丧失
案例14：(2017)苏01民终10010号
裁判观点：合同解除权归于消灭的法理依据是诚实信用原则，目的是在于禁止权利滥用。
裁判意旨：权利失效的依据是诚实信用原则，在不具约定或法定除斥期间时，当相对人有正当理由信赖解除权人不欲再行使解除权时，则基于最基本的禁止权利滥用原则，不得再行使解除权。
案例15：(2018)青民初62号
裁判观点：合同解除权人在享有合同解除权后选择继续履行合同，在解除权人违约后以解除合同为由进行抗辩的，不予支持。
裁判意旨：根据当事人约定，璞润公司发现邗建公司转包案涉工程时即享有合同解除权，但其并未行使该项权利，且璞润公司在给邗建公司付款的同时亦在给实际施工人邓雷付款，表明其认可邓雷实际施工的事实，故对其逾期付款再以转包为由进行辩解的理由不能成立，本院不予支持。
案例16：(2015)黔高民申字第177号
裁判观点：当事人的合同解除权被继续履行合同的意思表示所变更。
裁判意旨：双方通过行为变更了《补充协议》及承诺书约定的解除期限，达成了继续履行合同的意思表示。因此，该补充协议及承诺书约定的解除条件已经被双方达成的继续履行合同的意思表示所变更，锦宏矿业公司不应再享有《补充协议》及承诺书所约定的合同解除权。
3、合同解除后结算条款、质保金条款仍然有效
案例17：(2016)最高法民终587号
裁判观点：建设工程合同解除后，质保金条款对双方当事人仍具有拘束力。
裁判意旨：虽然案涉合同因水利水电公司行使解除权且被一审法院判决确认解除，但由于质保金的功能是为应对案涉工程在质量保修期内可能发生的质量问题以暂缓给付相应工程款的形式作出的担保。因此，根据该合同条款的性质，案涉合同的解除并不影响其中的质保金条款，该条款仍应拘束双方当事人。
案例18：(2018)鄂民终1044号
裁判观点：选择继续履行合同，意味着放弃了合同解除权；工程结算条款，不因合同权利义务的终止而失去效力。
裁判意旨：约定解除条件成就后，解除权人应当就解除合同还是继续履行合同择其一行使，否则将使双方的合同法律关系处于一种不稳定的状态。如果解除权人选择了继续履行合同，就意味着其放弃解除权。若解除权人继续接受了相对方的履行，还允许其享有解除权，无疑将损害相对人的利益，违反合同法规定的公平原则……《合同法》第98条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，本案《工程欠款清偿协议书》实际是双方对工程完工后工程款的结算和清理，解除该协议会导致双方的权利义务回归初始处于不确定状态，提高了结算成本，降低了效率，亦与该法律条款的立法本意相违。
解除权人在解除权条件成就后应及时行使，否则，可能因约定的解除权行使期限届满未及时行使而导致解除权失权。另外，如果双方形成了继续履行的意思表示，解除权也不复存在。合同解除后，清理和结算条款对双方继续有效；还有案例支持建设工程合同解除后双方约定的质保金条款继续有效。
（四）任意解除权
案例19：(2015)昆民初字第2697号
裁判观点：发包人不适用承揽合同中的任意解除权
裁判意旨：建设工程施工合同不得准用承揽合同的任意解除权，否则从法律规定的设置逻辑上看，《建设工程司法解释》第8条关于发包人的法定解除权毫无规定的必要，显然与立法本意相悖。
案例20：(2014)锡民终字第1521号
裁判观点：发包人可以适用承揽合同中的任意解除权
裁判意旨：除法律另有规定外，建设工程施工合同适用承揽合同的有关规定。定作人可以随时解除承揽合同。本案中，广厦公司作为建设工程施工合同关系中的建设方即定作人享有任意解除权。
司法实践中，法院对于发包人是否享有任意解除权态度不一。持肯定观点的案例直接适用了承揽合同的规定，持否定观点的案例则从立法逻辑倒推立法本意，推论出发包人无任意解除权的结论。上述案例对发包人任意解除权的裁判观点截然不同，有待从理论上作进一步的梳理和论证，为统一裁判尺度提供理论支撑。
三、裁判路径分析
就建设工程施工合同解除问题，通过对司法案例的统计、分析，本部分从建设工程施工合同解除权的成立与消灭、行使解除权的通知义务及建设工程施工合同的任意解除权三个角度分别作进一步分析。
（一）建设工程施工合同解除权的成立与消灭
1、解除权的成立
建设工程施工合同法定解除权主要源于两类，不可抗力以及一方根本违约。
根据《合同法》第94条的规定，不可抗力需要达到“致使不能实现合同目的”的程度，当事人才享有法定解除权。实务操作上，不能实现合同目的难以量化。不过，《2017版施工合同示范文本》通用合同条款第17.4条对不可抗力的合同解除有明确约定：因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。作为工程惯例，示范文本的该约定对审判机关和工程建设实践中一方当事人判定不可抗力导致合同目的不能实现设置了较为清晰的标准。
一方根本违约，判断的原则为是否影响守约方合同目的实现，即其订立合同时的期待利益能否实现。从该标准看，《合同法》第94条第2项规定的预期违约（如承包人承接工程后转包、违法分包）、第3项规定的经催告仍延迟履行主要义务（如经发包人催告承包人在合理期限内仍未按约定完工的情况）和第4项迟延履行债务致使合同目的不能实现（如承包人拒绝返工修复质量不合格工程、发包人不按约定支付工程价款、发包人不提供符合要求的材料设备、发包人不履行主要的协助义务），均属守约方合同期待利益不可实现，是其法定解除权形成的判别标准。
此外，《合同法解释二》第26条规定的情势变更事实存在的，当事人也可以请求人民法院解除合同。
2、解除权的消灭
法律不保护在权利上沉睡的人，《合同法》第95条[4]规定的解除权消灭制度，是为了督促守约方积极行使权利，否则解除权消灭。本文实证研究的案例中，解除权消灭有超过行使期限、双方继续履行两类，前者因逾期而失权，后者因守约方以行为放弃行使解除权或以新的合意放弃解除权，解除权消灭；本文重点讨论行使期限届满未主张权利导致解除权消灭的情形。
《合同法》第95条的失权规定，在理论上称为“上开原则” [5]，在德国理论与实务界均有较为成熟的研究和适用；我国台湾地区通过“最高法院”裁判案例的形式，也确认了失权条款原则在司法实务中的适用。解除权消灭的法理基础是诚实信用原则，目的是在于禁止权利滥用，是“权利人在相当期间内不行使权力，依特别情事足以使义务人正当信任债权人不欲使其履行义务时，依诚实信用原则不得再为主张”[6]。解除权人在法定或约定期限内不行使解除权的，对方当事人正当确信无需继续履行该义务，且基于该确信重新安排调整了相应行为[7]，此时解除权人继续请求解除合同的，因违反诚实信用原则而不得支持。该逻辑上，对解除权人失权具有决定意义的不是期限届满的事实，也不是权利人对权利的“怠惰”[8]，而是“权利人的不作为或积极的行为所引起的义务人或形成权的对方对权利人的信赖，也即相信权利人不再行使自己的权利”[9]。
因此，解除权人应在约定的权利行使期限内对自己权利作出安排，否则，该权利丧失。
（二）行使合同解除权中的通知程序
我国《合同法》合同解除权的单方通知模式深受德国民法、日本民法的影响。由于通知程序是单方的、非要式的，因此，无论是明示还是默示，是否通过司法程序执行通知程序，都发生相同的法律效力[10]。需要进一步分析的是，通过司法程序通知对方合同解除时，合同解除时间点的认定。
我们认为，采取诉讼或仲裁方式通知解除的，应当与直接通知解除区别对待。当事人以诉讼或仲裁方式提出解除请求时，存在请求法院或仲裁机构支持请求之期待，第三方也应居中作出裁判，应以裁判文书生效时间作为合同解除时间[11]。
（三）建设工程施工合同的任意解除权
关于建设工程施工合同中发包人是否可以适用承揽合同任意解除权的规定，上引(2015)昆民初字第2697号案例从逻辑推理角度认为，如果发包人确有任意解除权，则《建设工程司法解释》第8条关于发包人的法定解除权毫无规定的必要，得出发包人不享有任意解除权的结论。事实上，《2017版施工合同示范文本》也有专门约定发包人可解除合同的条款。但从法理上分析，会得出相反意见。
首先，我国解除权体系，有约定解除权、法定解除权，而法定解除权按不同的发生原因，又可分为一般法定解除原因（《合同法》第94条）、特殊法定解除原因（《合同法》第148条、第224条等，包括规定承揽人任意解除权的第268条）[12]，各类解除原因并非排斥适用。如前所述，《建设工程司法解释》第8条大部分是对《合同法》第94条在建设工程领域的细化，但不能得出《合同法》第268条规定了任意解除权，定作人不再适用《合同法》第94条法定解除权规定的结论。
同时，法定解除权和承揽合同中的任意解除权在体例上有并存的先例，如我国台湾地区“民法”。台湾“民法”就建设工程法定解除权的规定，有给付延迟而解除合同（“民法”第502条、第254条）、定作人违反协力义务而解除合同（“民法”第507条）、交付的工作物瑕疵而解除合同（“民法”第494条），还有定作人的任意解除权（“民法”第511条）[13]。因此，《合同法》及相关司法解释在体例上规定的法定解除权，并不能作为判断发包人是否有任意解除权的依据。
其次，规定承揽合同的定作人享有任意解除权，是因为定作物标的特殊，如果定作人不再需要该定作物又不能解除合同时，将造成资源浪费，这是定作人任意解除权的逻辑基础[14]。建设工程领域，建筑产品定制属性更强，流通性弱，发包人随性取消建设计划虽不常见，但无法完全避免该情形，因此，相匹配的制度不该缺位。从合同性质上看，建设工程施工合同本质上是承揽合同，承揽合同的相关制度理应适用于建设工程施工合同[15]。
最后，从各国立法例来看，建设工程施工合同发包人大多享有任意解除合同的权利，德国民法典、日本民法典、法国民法典和我国台湾地区“民法典”都规定了承揽合同中定作人的任意解除权，而建设工程施工合同属于承揽合同的范畴，发包人均享有任意解除权。因此，从比较法的角度看，赋予发包人任意解除权也有依据。
但是，保障交易安全秩序是《合同法》的立法目的之一[16]，建设工程标的大，施工合同解除牵动大量农民工利益，不利于弱势群体的权利保护；且从国家对建设工程合同发包管理的秩序要求的现状看，应维持建设工程施工合同的稳定性，否则发包人可以轻易规避招标投标的强制性规定[17]。因此，我们认为，建设工程施工合同领域的任意解除权，应基于任意解除权制度基础存在，即仅限于发包人因各种原因取消建设计划，而非基于任何原因的更换承包人[18]，基于信任关系消失而成为任意解除权的行使原因[19]仅限于承揽合同，不应被允许存在于建设工程。
此外，发包人行使任意解除权后，应按《合同法》第268条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，向承包人赔偿损失，自不待言。这也是防止发包人任意取消建设计划、任意行使解除权的屏障[20]。
参考文献：
[1]《建设工程司法解释》第八条，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
第九条，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未按约定支付工程价款的；
（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
（三）不履行合同约定的协助义务的。
[2]《合同法》第九十四条，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
[3] 因发包人任意解除权案例较少，本文搜集、刷选该问题相关司法案例时，范围不限于最高院或各地高院。
[4] 《合同法》第95条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
[5] 王泽鉴：《民法学说与判例研究（第一册）》，北京大学出版社2009年12月版，第156页。
[6] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第560页。
[7] 王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第459页。
[8] 王洪平：《论权利失效规则及其法典化》，载《法学论坛》，2015年第2期。
[9] 拉伦次：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第310页。
[10] 韩世远：《合同法总论（第三版）》，法律出版社，2011年第3版，第521页。
[11] 黄喆：《建设工程合同法定解除权的教义学框架》，载《南京社会科学》2012年第4期。
[12] 韩世远：《合同法总论（第三版）》，法律出版社，2011年第3版，第513页。
[13] 谢哲胜、李金松：《工程契约理论与实务（第三版）》，翰盧图书出版有限公司，2014年第9版，第230-236页。
[14] 黄立：《民法债编各论》，中国政法大学出版社2003年版，第437页；黄茂荣：《债法各论》（第一册），中国政法大学出版社2003年，第316页。
[15] 杨怡霖：《建筑工程合同解除法律探析》，复旦大学2009年硕士学位论文，第16-20页。
[16] 张谷：《<合同法>：合同和合同书》，载《北京科技大学学报（社会科学版）》1999年第4期。
[17] 贺春华：《论建设工程施工合同解除的特殊性》，载中华全国律师协会民事专业委员会编：《房地产建筑律师实务-前沿、实务与责任》，法律出版社2007年版，第543页。
[18] 黄喆：《建设工程合同法定解除权的教义学框架》，载《南京社会科学》2012年第4期。
[19] 蔡恒、骆电：《我国<合同法>上任意解除权的理解与适用》，载《法律适用》，2014年第12期。
[20] 依德国现行民法的规定，定作人行使任意解除权后，承揽人得取得已完合格工作的报酬，且定作人应向承揽人赔偿其实际损失和未做工作之可得利益。在定作人任意解除权该高昂代价下，“所以学说和实务认为尚不致因为德国民法第六百四十九条规定定作人得随意终止契约，而使其恣意终止契约”，见黄茂荣：《债法各论》（第一册），中国政法大学出版社2003年，第316页。
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