- 【速递】新冠病毒肺炎疫情期间发包人对承包人索赔的应对
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近期，新型冠状病毒肺炎（以下简称新冠病毒肺炎）疫情波及全国，对建设工程在内的各项生产经营活动造成严重影响。建设项目因新冠病毒肺炎的爆发被迫停工，承包人可能就停工损失、工期延误等向发包人提出多项索赔。作为发包人，应提前做好应对承包人索赔的预案。
一、新冠病毒肺炎疫情期间发包人无需赔偿的事项
（一）施工合同明确约定发包人无需赔偿的，按照合同约定执行
双方当事人在施工合同中就不可抗力的损失承担已有明确约定的，例如约定发生不可抗力时停工损失由承包人承担，此时，应当尊重双方当事人的真实意思表示，按照合同约定执行，发包人无需承担承包人停工损失。
如（2009）沪一中民二（民）终字第2362号民事判决认为，涉案《施工合同》约定：“因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方式分别承担：承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担”。法院认为，双方合同明确约定，因不可抗力事件导致承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人自行承担，故承包人要求发包人赔偿“非典”期间的停工损失显然不符合双方合同的约定，不予支持。
发包人需要注意的是，如果本次疫情迁延时间过长，承包人承担的损失过重的，即使合同约定不可抗力造成的停工损失全部由承包人承担，也不排除法院以情势变更为由要求发包人承担部分停工损失。
（二）合同未作约定时发包人无需（全部）赔偿的事项
当合同未作约定或约定不明时，应适用法律规定。因我国法律及其相关司法解释并未明确规定不可抗力条件下发包人需赔偿的事项，发包人可以参考《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称《示范文本》）通用条款17.3款“不可抗力后果的承担”确定赔偿项目[1]。虽然《示范文本》的性质是非强制性使用文本，但因其在工程领域的广泛使用，可以作为行业惯例来看待。
1.承包人施工设备的损坏，发包人无需赔偿
承包人施工设备的损坏，是本身物理性质的自然损耗，施工设备不构成工程实体，对于该部分损坏应由承包人自行承担，发包人无需赔偿。
承包人施工设备的损坏有别于“无法挽回的损耗”，即永久工程的损坏、已运至施工现场用于施工的材料和待安装工程设备的损坏，后者的损失属于发包人应赔偿项目。
2.承包人的人员伤亡和财产损失，发包人无需赔偿
肺炎疫情期间，发包人和承包人应当对各自管理的人员和财产负责，负有保障各自人员生命健康和财产安全的义务。因此，对于承包人的人员伤亡和财产损失，应由其自身承担责任，发包人无需赔偿。
3. 肺炎疫情期间，承包人产生的防疫费用及人员隔离观察产生的费用，除非合同约定执行的地方计价文件规定防疫费用计入造价或者由发包人承担，否则发包人无需赔偿
国家明确，新冠病毒肺炎的疑似患者和确诊患者的治疗费用，采用医保支付和政府补助的方式解决。但是，为了疫情防控的需要，项目现场疫情预防工作和检查工作存在费用支出，如现场消毒、为管理人员和安保人员发放口罩、隔离观察而产生的费用，这些费用应由发、承包人各自承担。承包人索赔自身因防疫产生的费用支出的，发包人可予以拒绝。
但发包人需要注意的是，部分地方建设行政主管部门发布的疫情计价文件规定将防疫费用计入工程造价，对于这些文件规定，除非合同约定当地计价文件是结算价款的计价依据，发包人才需要将承包人防疫费用计入价款结算，否则，发包人无需按文件执行。
4. 因肺炎疫情产生的停工损失，由双方合理分担
肺炎疫情属于不可抗力，不可归责于任何一方，工期应当相应顺延，对不可抗力造成的停工损失，可适用公平原则，由发包人和承包人共同合理分担[2]。因此，承包人索赔全部停工损失的，发包人可根据现场实际情况，签认部分损失或者协商按比例承担。
需要特别注意的是，如果双方合同约定执行《工程量清单计价规范》（GB50500-2013），因该规范9.10.1规定不可抗力期间承包人的停工损失由承包人承担，则发包人无需承担承包人的停工损失。
二、新冠病毒肺炎疫情期间发包人对承包人索赔事项的应对
在施工合同对不可抗力的责任分担没有约定或者约定不明时，承包人可向发包人主张的索赔事项包括工期顺延、“无法挽回的损耗”以及工程损坏导致第三人人员伤亡和财产损失、部分停工费用的损失、停工期间的工人工资、发包人要求赶工的赶工费用、按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用以及人工、材料设备、机械等价格上涨的费用等七个部分。对于以上索赔事项，发包人应如何一一应对？
（一）承包人索赔工期的应对
由于肺炎疫情属于不可抗力，承包人无需承担因不可抗力延误工期的违约责任。承包人提出工期顺延申请时，发包人应当签认，但需要注意以下几点：
一是及时核实当地政府关于企业复工尤其是建工行业复工的通知。以江苏南京为例，政府规定“各建筑工地（含新开工）复工时间不得早于2月9日24时。鼓励企业根据疫情情况，结合工地实际，延迟或错峰复工”。该时间点之前，则原开工或者复工时间与政府要求复工时间的时间差应当作为可以顺延的工期。
政府在规定复工时间的同时，还规定了必须满足防护条件并经过审核批准后方可复工。该种情况下，如果承包人穷尽方法仍不能满足复工条件的，顺延工期天数以原开工或复工时间与实际开工或复工时间的时间差为准。但承包人原定的春节放假期间不可以索赔工期，发包人可以拒绝。
二是承包人提出因疫情导致其他事由需要顺延工期的，应当要求承包人提供有关证据并由发包人对其予以审查。如承包人提出因疫情导致材料、设备供应不足需要顺延工期的，发包人应要求承包人提供材料供应的具体情况、对施工可能造成的影响，以及承包人穷尽所有方法的证据并提供情况说明，如承包人仅提出“疫情导致材料、设备供应不足”要求顺延工期，未提供相关证明的，发包人对其工期索赔的申请可予以拒绝。
（二）承包人索赔“无法挽回的损耗”和第三人损失的应对
对于“无法挽回的损耗”以及工程损坏导致第三人人员伤亡和财产损失的，承包人可向发包人索赔。承包人提出该项索赔申请时，发包人应当注意以下几点：
一是“无法挽回的损耗”包括永久工程的损坏、已运至施工现场用于施工的材料和待安装工程设备的损坏。在不可抗力事件中，地震、海啸、战争等容易导致上述损耗，肺炎疫情一般不存在上述损耗。但如果施工材料、设备确有损坏，要区分该损坏是因材料、设备自身属性原因的损坏还是承包人保管不善造成的损坏，如果是自身属性造成的，承包人可以索赔，如果是承包人保管不善造成的，发包人可以拒绝。
二是第三人人员伤亡或财产损失需与工程损坏之间有因果关系，肺炎疫情下一般不会发生。
（三）承包人索赔停工损失的应对
对于停工损失，发包人无需全部赔偿，应当由双方合理分担。承包人索赔停工损失时，发包人应当注意以下几点：
一是合同专用条款未作特别约定时，发、承包人可就如何“合理分担”进行协商。发包人可以结合现场设备数量、周转材料数量、租赁合同、租赁费用确认单、支付凭证等确定损失，并与承包人协商各自承担的损失金额或者比例。但需要注意，停工损失不含承包人利润。
二是合同明确约定停工损失由承包人承担的，或者约定执行《工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的，发包人无需承担承包人停工损失，发包人可予拒绝并说明理由。需要注意的是，如果本次疫情影响的停工时间过长，造成承包人停工损失过大时，即使约定停工损失由承包人承担，也不排除法院依公平原则要求发包人承担部分损失的可能。
（四）承包人索赔工人工资的应对
停工期间必须支付的工人工资，承包人可向发包人索赔。承包人提出该项索赔时，发包人应注意以下几点：
一是应核查是否属于必须支付的工人工资。工地普遍存在年前解散队伍，年后重新找队伍开工的情形，发包人需重点审查工人身份及工资实际发放的证据。
二是承包人主张的工人工资，是否超出人社部通知规定的标准，超出部分发包人可予拒绝。
三是如果双方约定执行《工程量清单计价规范》（GB50500-2013），按照规范9.11.1条规定，发包人只需要承担其要求承包人留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用。
（五）承包人索赔赶工费用的应对
复工后，如发包人要求赶工的，承包人可就赶工费用向发包人索赔。承包人提出该项索赔时，发包人应注意以下几点：
一是赶工需是发包人要求的，如赶工行为是承包人自发的，发包人可以拒绝索赔。
二是赶工前承包人应编制赶工方案并上报赶工费用，经发包人批准后方可实施。未经发包人同意的赶工，产生的费用发包人可不予承担。
三是审核承包人索赔的赶工费用是否合理。应分析判断承包人赶工期间工程项目的实际进度是否符合赶工进度计划、费用支出是否合理有据，不符合进度计划或者费用支出不合理的，发包人签认时可作相应核减。
（六）承包人索赔照管、清理和修复工程费用的应对
承包人应发包人要求照管、清理和修复工程的，可向发包人索赔相关费用。在承包人提出该项索赔时，发包人应当注意以下几点：
一是核查承包人照管工程是否系应发包人要求，如发包人未做要求，发包人可不予赔偿。但清理、修复工程的费用，发包人应当承担。
二是发包人相关费用的支付应以双方确认的书面文件为依据。照管的具体人数、工作天数以及待遇标准，清理或修复工程的计价方法、计价标准，双方应以书面文件形式予以确认。
（七）承包人索赔人材机价格上涨的应对
疫情发生后，将造成人工、材料设备、机械价格的波动，双方应按合同约定的价款调整方法执行，没有约定的，按规范、政府调价文件协商处理。但发包人应注意承包人在疫情前是否存在拖延工期的情形，如果疫情发生前，承包人存在拖延工期情形，则因拖延工期导致的人材机价格上涨，承包人自行承担。
三、发包人应对索赔时的注意事项
（一）审查承包人通知义务的落实情况
发生索赔事件后，承包人应及时向发包人发出索赔通知。发包人应审查承包人是否按合同约定的程序及时提交索赔通知、索赔报告，但发包人不宜以承包人未按照约定时间和程序提交索赔通知、索赔报告为由拒绝索赔，发包人可要求承包人补正索赔通知、索赔报告；二是及时审核给予签认或者作出不接受索赔的回复意见。
（二）审核承包人减损义务的落实情况
《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款17.3款，“不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。”如果承包人在疫情爆发后，能够采取合理措施避免和减少损失扩大而未采取的，例如明知短期内无法复工仍然产生新的机械租赁费、未与发包人协商大量采购价格明显上涨的材料设备等，因此产生的扩大损失由承包人自行承担。
参考资料：
[1]《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）9.11.1对不可抗力事件导致的费用承担的规定与《2017版施工合同示范文本》不尽相同，如施工合同约定不可抗力损失承担执行清单计价规范，则应按清单计价规范执行。
[2] 公平原则作为《合同法》的基本原则，规定在第5条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”
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孙宁连律师 建设工程法律实务
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