- 《建设工程司法解释》新旧版本逐条对比分析——第二十三条
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第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
【法条原文】
【条文沿革】
原《建设工程司法解释（二）》第九条
【新旧对比】
条文内容上没有变化。
【要点提示】
1.本条确定了非必须招标项目经过招投标程序后，应当受《招标投标法》的约束，以中标合同作为结算工程价款的依据。安徽高院2013年指导意见规定“不属于依法必须招标的建设工程，发包人与承包人又另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持。”江苏高院2018年解答中的“非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。”与本条冲突，不再被适用。
2.非必须招标的建设工程项目是必须招标项目以外的项目。必须招标项目的范围应按照《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委2018年第16号令）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围确定》（发改法规规〔2018〕843号）确定。
3.按照中标合同结算工程价款的适用前提是中标合同有效，若中标合同无效，应参照实际履行的合同折价补偿。
4.“因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化”不同于工程变更，发生工程变更的，双方依据合同约定调整价款，不属于背离中标合同实质性内容。当事人在签订合同时能够预见或者应当预见到的商业风险也不属于本条规定的客观情况变化。最高院民一庭在《原建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中列举的客观情况变化包括：（1）招投标后材料、设备价格变化超出了市场价格正常涨跌幅度；（2）招投标后人工单价发生了重大变化；（3）规划、设计发生了重大变化。本条适用中应审查当事人另行订立合同的原因是客观情况发生了重大变化，还是为了规避招投标监管。如是因为客观情况发生了重大变化，则属于当事人协商一致对合同的变更，工程价款按变更后的合同结算；如是为了规避招投标监管，则属于“黑合同”，工程价款按中标合同结算。
注：
【法条原文】内容为2020年12月29日发布，2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》相关条文
原《建设工程司法解释（二）》，是指《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日起施行）
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